老李的博客

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希望朋友们光临指教！老李永远是全国网吧业主的朋友！

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希望朋友们光临指教！老李永远是全国网吧业主的朋友！

老李按：看到这则消息，感到很高兴。因为我们网吧行业，是各级执法部门乱罚款的重灾区。可能没有几个网吧没有被罚过款。而且有相当多的罚款没有按法律规定交到了国库，而是进入了执法部门的小金库。希望这次治理小金库，能降低一下执法部门到网吧乱罚款的积极性，我们网吧的日子能好过一些。另外，也可以让某些公仆悬崖勒马，不致于走上犯罪的道路。

中纪委：举报党政机关小金库最高奖励10万

　 2009年04月28日02:38 　 新京报　 　

据新华社电 中共中央纪委、监察部、财政部、审计署近日联合印发《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》，明确今年在全国范围内开展的“小金库”专项治理范围是全国党政机关和事业单位，此次治理工作将持续至今年底基本结束。

《实施办法》提出，对举报有功的单位和个人，根据查出并已收缴入库的“小金库”资金、税款和罚款的金额，给予3%至5%的奖励，奖金最高额为10万元，由同级财政负担。

凡是违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产，均纳入此次治理范围。重点是2007年以来各项“小金库”资金的收支数额，以及2006年底“小金库”资金滚存余额和形成的资产。

对设立“小金库”数额较大或情节严重的，应追溯到以前年度。

重点检查对象包括，执收、执罚权相对集中的部门和单位；教育、卫生、交通、民政等与人民群众利益密切相关的部门和单位；宾馆、培训中心、招待所、出版社、报社、杂志社等与党政机关、事业单位有隶属关系的单位；以前检查发现存在“小金库”的部门和单位；有群众举报的部门和单位以及自查自纠措施不得力、工作走过场的部门和单位。

■“小金库”范围

●违规收费、罚款及摊派设立“小金库”

●用资产处置、出租收入设立“小金库”

●以会议费、劳务费、培训费和咨询费等名义套取资金设立“小金库”

●经营收入未纳入规定账簿核算设立“小金库”

●虚列支出转出资金设立“小金库”

●以假发票等非法票据骗取资金设立“小金库”等

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                   社会毕竟进步了——网吧(weiquan)第一案回顾

        在网吧行政诉讼中，网吧业主一方往往不是担心官司打不赢，而是担心赢了官司之后接踵而来的打击报复；导致赢了官司，输了网吧。赢了官司，只不过是“不蒸馒头蒸（争）口气”，有个虚名罢了；可网吧开不成，则可能生计无着，使自己甚至全家陷入窘境。正是这种担心，造成了网吧业主在与政府打官司时不得不瞻前顾后不到万不得已被逼无奈难下最后的决心；有的甚至是做了“打完官司我不干了”这种思想准备之后才横下一条心的。即便在法律程序启动之后，一旦政府方面有调解的意向，也忙不迭地接受事后看来实在是过于苛刻的条件而撤诉。

    这种现象的存在绝不是简单地冠之以“怕官情结”可以解释的。

       实际上，这种情况的产生，是因为很多网吧业主已经自觉或者不自觉地不把政府看成是代表最广大人民根本利益的人民政府了;在某种意义上，已经把某些执法部门看成是“领了执照的黑社会”——流氓了。

 在笔者亲身经历的网吧第一案开庭前，曾与齐河县公安局信息科某副科长有过一次交流，他不无劝导地对我说：“老李啊，你这个搞法能行吗？人家都停业了你不停，你觉得县里能容忍你这样开着业？”在我的案子全部胜诉之后，我和齐河县文化局的赵琪强科长也有过一次交流，赵说：“李老板，你现在是合法的网吧了，我们可是要开始检查了。”我说：“当然。你们依法检查就是了。”赵说：“我们要想找你的毛病也是很容易的，想让你干不下去也有的是办法。”我说：“你这是什么意思，请说清楚些。”赵说：“比方说，我们一个小时查你一回，你觉得你还开得下去吗？”我说：“你说的对，如果那样我确实开不下去。不过，那可不是人民政府干的事，那是流氓才能干的事！”赵默然无语。

 时过不久，在县府办公室客副主任的带领下，果然在一个小时内查了我两回，做出了流氓才能干的事儿。在我把检查人员赶走后，我随即给赵琪强科长打一电话：“赵科长啊，怎么今天这事和咱俩那天说的一样啊。”赵说：“我也是得听领导的，你也明白，今天检查的力度这么大（三部门联合检查），不是我所能决定的。”

 另外，笔者也听过全国各地的许多网吧业主的反映，执法部门在会议上或者在执法检查时公开讲：“你们和政府对抗没什么好果子吃，搞对抗的，我们就天天来查你，看你还有法干下去！”还有的在收取各种莫明其妙的费用时公开说：“凡是交上钱的，今后检查时发现问题从轻处理；不交的，一律按国家法规从重处罚！”凡此种种，可说是不胜枚举。这些现象的大量存在，自然而然的使人得出一个结论：现在的某些基层政府已经不是执政为民代表最广大人民根本利益的人民政府，已经堕落成与黑社会一般无二的流氓了！这些人的所作所为的确是与流氓黑会社会在收取“保护费”时的嘴脸一般无二。

       既然是流氓，当然不会讲什么法律法规，只要你打不过他，你只能乖乖就范，否则你就会受到伤害。按照光棍不吃眼前亏的理论，我们采取忍让的态度无疑是正确的。特别是当流氓披上政府的外衣时，则更为可怕，因为他有了“依法”伤害你的权力，作为公民一方，几乎是没有任何胜算。

       难道我们真的没有一点希望了吗？法律对我们来说难道真的只是一张废纸？难道我们在受到不法侵害时只能采取“沟通”之类的方法来乞求这些披着“公仆”外衣的流氓们对我们手下留情？毫无疑问，有很多业主是这样想的，但我不这样认为。我的结论是：社会毕竟是进步了，而且还在不断地进步。这是我敢于打这个“网吧第一案”的原因，也是我即使在退出网吧行业仍然要为依法维护网吧行业的合法权益奋斗的原因。

 再讲一个笔者经历的“网吧第一案”开庭前的一个小插曲：据法院内部某消息人士后来告诉我，县文化局赵琪强科长曾奉文化局局长万立昌之命去县法院面见分管行政庭的田副院长。赵说：“我们局长说了这个案子还请田院长多多关照，一定得赢。”田院长说：“回去告诉你们局长，我看你们这官司要输。”赵问：“为什么呢？”田院长说：“别人不知道，你还不知道吗？你们让人家网吧停业根本不是人家有什么违法违规的地方，是害怕上级的暗访而采取的应急措施。这就好比有个大领导来视察要经过一块种了高梁的地，你为了修路让人家把高梁拔了，你当然得给人家赔啊。”赵听了后十分沮丧的回去了。田院长没有给文化局留什么面子，作为一个老法律工作者，田院长坚持在法律面前人人平等的法律工作者基本

 的信条。在后来的庭审中，也处处体现了在法律面前人人平等的精神。尽管被告是手握权柄的政府官员，可站在庄严的法庭上，那种在“执法”时的骄横之气一扫而光。庭审结束之后等待判决的日子里，我也去过法院与主审法官刘延明、行政庭孙勇庭长有过多次交流。在交流中也毫不隐晦地谈到行政案子中可能发生的行政干预问题。但给我印象最深的就是孙、刘二位法官多次说到的：社会毕竟进步了！

 当时判决书还没有下达，法官当然不好直接对我说什么，但一句“社会毕竟是进步了”，难道说的还不够明白吗？

 判决书下达后，我曾在新华网发表一篇文章，其中说道：社会进步了，时代进步了，以权代法，以权压法，权大于法等等与我们这个时代格格不入的东西已经没有市场了。全国网吧第一案网吧业主的胜诉充分说明了这一点。

 行文至此，我想说的一是绝不能把个别“公仆”的不法行为看成是政府所为，他们代表不了政府；二是法律永远是公正的。依法维护自己的合法权益不仅是宪法赋于我们的神圣权利，也是党和政府所大力提倡的。就在写作此文时我在网上看到新闻：黑龙江塔河杀妻灭子案重新审理。那个涉嫌杀妻灭子的凶犯因为是曾经权势熏天的黑龙江省政协主度韩桂芝的亲戚得以逃脱法律制裁16年，可韩桂芝被“双规”后，此案立即提起重审。中纪委办案人员找到受害人亲属说的第一句话就是：不是不报，时候未到！

 虽然有人说“迟来的正义不是正义”。可我说迟来的正义也是正义,因为这说明我们这个社会是向前发展的，社会毕竟进步了！

                      写于2004年12月26日

网吧业主,请直起你的腰杆!

笔者前不久应山东费县网吧协会之邀，以该县网吧协会法律顾问的身份赴费县处理一件非诉法律事务——与该县公安消防大队的纠纷。什么纠纷？原来是该县公安消防大队要在全县网吧安装“烟感报警器”。安装消防安全装置，这本应当是件好事，网吧业主理应欢迎，可为什么会引发纠纷呢？

事情的原委是这样：临沂市消防局根据省消防总队的安排，在本市所属县区消防重点单位安装“城市消防远程监控系统”，网吧行业也成了需要安装的行业之一。但费县公安消防大队在开展这项工作时其方式令人不敢恭维：由公安消防的民警带队，不作任何说明解释工作，也不与网吧签订合同协议就开始在网吧的室内屋顶安装“烟感报警器”。当网吧业主问及价格时，才被告知一套最少2600元，而且每只探头还有15元\月的服务费，每个网吧最少两只，多则四只八只甚至更多。费县是个并不富裕的县，网吧行业由于今年的金融风暴也不景气，这个凭空增加的“城市消防远程监控系统”又要业主付出数千元，的确让人吃不消。一时间，网吧业主怨声四起，公安消防大队的这项工作也不好开展。

听了协会的介绍，我感觉公安消防大队的作法确实存在问题。首先，假定安装这个“烟感报警器”是合法的话，公安消防大队是不能“配合”安装公司来强制安装的。中华人民共和国消防法第四十七条明确规定：公安机关消防机构及其工作人员不得利用职务为用户指定消防产品的销售单位、品牌或者指定消防设施施工单位。另外，这个产品的价格应当是销售这个产品的公司与网吧业主根据合同法平等协商，签订协议，岂能成了皇帝的圣旨一口价金口玉言？再说了，现行网吧法律法规并没有规定网吧内必须安装“烟感报警器”，网吧已经取得了年度内“消防安全检查合格证”，说明现有的消防安全设备及措施已经符合规定，能够保证网吧的消防安全，再增加这么个“烟感报警器，有什么必要呢？这不是加重企业负担吗？我还在网上查询了一下“烟感报警器”的价格，发现一只探头的价格仅为三十元左右，维护方式也很简单，只有更换电池和清理散热风扇两项内容，技术含量极低，完全不需要专业的维护服务人员。

根据以上情况，我为协会撰写了致费县公安消防大队的“法律意见书”，并当面与县公安消防大队的张教导员进行了沟通。张教强调他们在网吧安装“烟感报警器”是根据上级的指示，价格也是根据临沂市物价局的批文。我说这不对吧，一个报警器的价格才三十元啊，这二千六是怎么算出来的？张教说，探头的价格是三十元，可我们总队的监控设备要几百万啊，还有控制软件，价格也很昂贵。我说你们总队的设备根据消防法应当是国家投资啊，怎么能让企业买单？我又说，还有那个服务费，有什么法律依据？电视机比这个探头复杂吧？XP操作系统更复杂吧？人家都还没要服务费呢，一个价值三十块钱的探头一个月竟然要十五块钱服务费，这也太离谱了吧？张教听了只是笑，也说不出个所以然来。

最后我对张教说，安装这个“烟感报警器”，从长远看，对网吧的消防安全是有利的，网吧应当支持；但价格应当合法合理，否则肯定会引发纠纷，甚至诉讼。尤其当前正值全球经济困难时期，国家推出了一系列减轻企业负担的举措，国税总局推出三千亿的减税方案，工商总局取消了一百多项行政收费等等，在这个特定的时期又增加网吧行业的负担的确有些不合时宜。张教最后承诺一定按“最低价”收费，考虑到网吧目前不景气，也可以采用分期付款的方式。虽然这个“分期付款”听上去有点朝三暮四的意思，可作为县级公安消防大队也是勉为其难了。

通过以上事实，我们可以得出一个结论：在依法治国、依法行政日益深入人心的大环境下，我们网吧业主要想有一个宽松、和谐的经营环境，一定要直起腰杆来，理直气壮地对损害我们权益的行为说“不”！拿起法律武器来维护我们的合法权益，这不仅仅是为了眼前的利益，更是为了长远的利益。      

                                                 2008年11月29日

本文首发于《网吧经营》杂志2009年第二期，发表时有改动。

要求变更营业地址屡次遭拒

网吧老板把文化局告上法庭

由于变更营业地址屡次遭到拒绝，经营网吧的李先生无奈之下将文化主管部门告上法院。17日上午9点，法院开庭审理了此案。
　　 网吧变更地址受阻
　　 2008年12月份，曾在潍坊学院北门开设网吧的李先生将潍坊市文化局和潍坊市高新区文教局告上了法院。他说，在2008年11月21日，由于他实在无法解决网吧内消防通道的问题，导致被消防部门下达了通知，建议网吧搬迁。记者在潍坊市高新技术开发区公安消防大队向潍坊市工商局高新分局、潍坊市高新区文化教育局发的函上看到，消防大队称“该单位消防安全通道只有一个，无法解决第二消防安全出口，建议搬迁。”
　　 于是从同年11月22日起，李先生向文化主管部门递交了申请，要求变更营业地址，但是都被以他经营的网吧是山东万佳连锁网吧的加盟店，变更营业地址必须经万佳同意并签字盖章才能办理为由而拒绝。
　　 李先生认为，他的网吧是合法成立的互联网上网服务营业场所、合法的个人独资企业，网吧的正常经营活动应该受法律保护，文化主管部门的做法已经构成了不作为，要求法院责令主管部门依法办理网吧营业地址变更手续。
　　
　　□文化部门
　　不能撇开连锁公司
　　 潍坊市文化局以及潍坊市高新区文教局的两位代理律师认为，根据国务院颁布的互联网上网服务营业场所管理条例和潍坊市文化局、公安局和工商行政管理局三部门在2006年4月22日联合下发的文件，潍坊市互联网服务营业场所凡需进行变更的，首先向连锁公司提交变更意向书面申请，由连锁公司统一向行政管理部门提交报告，经批准后方可按计划实施。
　　 代理律师表示，李先生最初就是通过加盟万佳网络才申请了相关证件，现在属于加盟商之一的他想撇开万佳进行申请是不可以的，除非他先退出万佳网络。而且，消防部门仅仅是“建议”李先生搬迁，并不是说没有改造营业点的办法，这不能成为搬迁的理由。
　　□万佳网络
　　搬迁需要拆迁证明
　　 万佳网络潍坊市区公司王经理也来到了法院。他说，网吧是个特殊行业，实行的是准入制度，主管部门对潍坊市区120多个网吧的选址十分谨慎，并不是业主想搬就搬的，需要由万佳公司及主管单位实地审查，综合考虑当地的网吧数量、消费能力等方面，研究同意后才能搬迁，万佳网络曾经答复李先生需要拆迁证明这一说法，也是有文件规定的。
　　□网吧老板
　　加盟限制我的权益
　　 李先生的委托代理人李远说，他专门为网吧进行法律咨询，但没有听说过一个合法的经营者，变更营业地址还需要什么加盟公司的许可。他说，按照我国《互联网上网服务营业场所管理条例》，只有县级以上人民政府行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，这种权利怎么能够下放给一个公司呢？李远表示，万佳所说的搬迁必须有营业地的拆迁证明，关于这个说法的政府文件他至今未见。
　　 李先生说，他与万佳的纠纷从2008年8月份就开始了，他向万佳网络交了1万元加盟费、1000元品牌使用费、3000元保证金，还有每台每天0.5元的技术服务管理费，即他每个月还要交2300元左右，但除了用了“万佳网络文化园”一个名字，实际上万佳公司什么也没做，但这种加盟却不得不做，他想不通，因此从2008年8月份拒交技术服务费，万佳公司就催促其缴费，否则影响年审，他觉得这是在限制自己的合法权益。

                   载于齐鲁晚报2009年2月18日潍坊版

老李的2008

整个2008年，我的博客更新的比较慢，不少网吧业主通过QQ或者电话向我询问原因。其实原因比较简单，就是今年和去年一样，我一直比较忙，一是奔走全国各地，为受到行政乱作为侵害的网吧业主代理各种行政诉讼案，有些案子还在审理之中，不便在博客上发布；二是为《天下网吧》杂志、《网吧经营》杂志撰写文章，在文章正式发表前，为了杂志的利益，也不宜先在博客贴出。时至年底，今年的工作基本告一段落，现通过这一文章，向全国关心我以及关心网吧的业内人士对我今年以来的行程作一简短汇报。

2008年3月12日，老李赴江苏兴化，作为委托代理人，参加兴化市戴窑镇林潭美华网吧诉兴化市文化局吊销网络文化经营许可证行政处罚案的一审开庭。该案系由去年兴化市文化局对该网吧非法停业整顿所引发。开庭时，江苏省电视台、泰州晚报、扬子晚报均派记者进行了采访，事后，扬子晚报进行了报道。该案的焦点是被告兴化市文化局方面指控美华网吧“接纳未成年人情节严重”，所以作出“吊销其网络文化经营许可证的行政处罚。而老李的观点是，接纳未成年人作为一种动态的违法经营行为，作为行政机关应当作出执法检查这样一个具体行政行为，在现场通过录音、录像、拍照、现场检查笔录等手段取得并固定证据，以此来认定原告“接纳未成年人”事实成立。而被告方面指控原告“接纳未成年人”的证据均系无效证据。一是这些所谓的证据都是事后所作的“询问笔录”而非客观证据，不能与其他客观证据形成证据链；二是有些询问笔录来自公安机关，而公安机关并没有查处未成年人进入网吧的主体资格，因此这些询问笔录亦属无效证据。其三是，被告还有制造伪证的违法行为，其向法庭提交的两份询问笔录证明原告有接纳未成年人通宵上网的行为，但原告向法庭提交了两份证明，是这两份询问笔录的被询问人所出具，证明这两份询问笔录并非其真实意思的表示，而是在被告方的胁迫下所出具的，其内容系被告方执法人员捏造的。而且，还有一份询问笔录的被询问人与本案有利害关系，其笔录不能作为认定本案事实的依据。法庭上辩论激烈，未当庭作出判决。

2008年3月17日~18日，老李应北京《天下网吧》杂志总编何燕邀请，赴辽宁大连，参加08惠普、AMD网吧行业策略、解决方案研讨会，在会上做了《如何规避网吧法律风险》的演讲。

2008年4月出版的《天下网吧》杂志，发表了老李的演讲文章《网吧经营法律风险的回避》。

2008年4月29~30日，老李应北京《天下网吧》杂志总编何燕邀请，赴山东青岛，参加08环渤海网吧产业科学发展高峰论坛，在会上作了《回避网吧经营风险，提升行业形象》的演讲。

另外需要提到的是，《天下网吧》杂志总编何燕在此次赴青岛会议的途中，遭遇山东胶济铁路4.28特大车祸，不幸遇难，年仅三十七岁；同行三人，两人重伤一人遇难，共计两死两伤，令人痛惜。我与何燕相识于2005年,正是我转让网吧后专职从事网吧那一年。从那时起四年来，何燕与我在网上经常交流，或约稿，或讨论选题，或就网吧的事件交流看法。何燕是我的良师益友，是我的忘年交。几年来，我在天下网吧发表了多篇文章，何燕给了我的网吧工作极大的支持。一个月前的大连站的网吧论坛会议，我和何燕初次见面，可说是一见如故，相见恨晚。就在4月27号， 细心的何燕还给我打电话：李老师，后天青岛那个会可别忘了啊。我说哪能呢，票我早买好了……可一天之后，天降横祸，瞬间便阴阳两隔!想起何燕如花的年华便英年早逝，心中痛惜无比，夜不能寐之际，成小诗二首：

《哭何燕》

（一）网络初相识，志同成莫逆；蓦然英年逝，心碎泪如雨！

（二）上天妒英才，红颜岂命薄？追思音容貌，痛惜难诉说。

2008年3月18日，兴化市人民法院下达一审判决，认定林潭网吧接纳未成年人事实清楚、证据确凿充分，被告兴化市文化局作出的吊销美华网吧网络文化经营许可证的处罚主体、程序合法、适用法律法规正确，处罚适当，判决予以维持，美华网吧败诉。当事人在法定期限内提起了上诉。2008年5月10日，老李再赴江苏兴化，然后转赴泰州，办理兴化市戴窑镇林潭美华网吧二审事宜。但奇怪的是，尽管最高人民法院的司法解释明确规定，对于认定事实的证据有争议的，二审应当开庭审理，但泰州中院对美华网吧的二审没有开庭审理，而是采用了“谈话”的方式。对老李二审应当开庭审理的质疑，兴化中院的法官不予置评。谈话在泰州法院一间很小的“谈话室”进行，被告方的代理人也来了。老李也准备了代理词，重点提出了证据的问题。被告也未提出新的观点。谈话草草结束。2008年6月16日，泰州市中级法院下达了二审判决书，驳回了美华网吧的上诉，维持原判。之后，美华网吧在法定期限内向泰州中级法院提出申诉。申诉仍由老李代理，理由主要是：1、兴化市文化局据以作出吊销网络文化经营许可证行政处罚的所谓证据均系无效证据。有的证据系伪造的、有的证据系孤证（只是询问笔录）、有的证据系事后或者是在复议期间和诉讼期间所取得（取得证据的程序不合法）、有的证据系与本案有利害关系的人所提供、有的证据系没有执法主体资格的行政机关所取得（公安局提供的证据）2、所谓接纳未成年人情节严重，没有事实依据。兴化市文化局没有证据证明“情节严重”的事实。3、因兴化市文化局此前曾对美华网吧处以“停业整顿”的行政处罚，那么基于同一事实与理由又作出了吊销网络文化经营许可证的行政处罚系重复处罚和加重处罚，违反相关法律规定。目前，该案仍在申诉的过程之中，抗争仍在继续。

2008年6月15日，老李赴湖南邵东县，办理该县宏牛、新时代等五家网吧诉该县公安局下属机构派出所到网吧乱罚款行政复议案。6月19日，老李代理五家网吧向邵东县人民政府法制办递交了行政复议申请书和听证申请书。

2008年6月20日，老李代理邵东县点击网吧向邵东县人民法院提交了行政诉状，诉邵东县工商局对点击网吧非法罚款。2007年七八月间，邵东县工商局以点击网吧有所谓“未按期参加年检”的违规行为为由罚款七千元，但未出具处罚决定书和正式的罚款收据。该案立案后仅五天，邵东县工商局法制股即打来电话，称县局经过调查，认为这个罚款确实不对，本着有错必纠的原则，决定返还罚款，并对有关人员进行处分。点击网吧在取回罚款后，到法院办理了撤诉手续。

2008年6月28日，邵东县工商局两市镇工商所一行三十余人在星星网吧的“执法”（实质是对网吧不交会费的一种打击报复行为），某网吧业主佘炜赶去对工商所的这一“执法”行为进行录像，结果惹恼了这些“执法人员”，以该工商所副所长申文斌、专干谢军俊为首的十几个人过来围殴佘炜，将摄像机砸坏，并将佘炜打伤。佘炜当场报警，当地派出所出警，这才将已经被砸坏的摄像机还给佘炜，幸运的是，虽然摄像机坏了，但里面的磁带没有损坏，清楚地记下了这伙人对佘炜施暴的场景。更可气的是，工商所竟然来了个恶人先告状，竟向当地派出所报警，称佘炜“妨碍执行公务”。当晚七时许，佘炜被当地派出所留置盘查至晚十二点多才因为“妨碍执行公务的行为不能成立”才将佘炜放出。过后几天，佘炜先后向县纪委、政法委投诉，要求有关部门对邵东县工商局这一违法行为进行查处，但未得到任何答复。在此情况下，老李为佘炜起草了诉状，决定用法律手段为佘炜讨个公道。

２００８年７月３日，佘炜向邵东县人民法院提起行政诉讼，提出了要求法院确认邵东县工商局对其实施的抢夺其摄摄像机、伤害其身体的具体行政行为违法及赔偿损坏的摄像机、医疗费、营养费、赔礼道歉等诉讼请求。并向法庭提交了２００８年６月２８日的录像光盘病历等相关证据。2008年７月１０日，邵东县人民法院决定立案审理。２００８年７月１１日，佘炜接到邵东县人民法院的开庭传票，邵东县人民法院将于２００８年８月１１日开庭审理佘炜诉邵东县工商局人身财产侵权案。

此案在立案后亦发生了戏剧性的变化，原因是老李将工商局打人的情况写成贴子发表在湖南红网论坛、国家工商总局的红盾论坛上,网络媒体监督作用对工商局形成了不小的压力。2008年7月18日，在邵东县政法委主持下，佘炜与邵东县工商局的领导进行了沟通，邵东县工商局承认了自己对公民佘炜人身侵权的事实，并赔礼道歉，经过协商，邵东县工商局向佘炜一次性赔偿人民币5000元，包括医药费和损坏的小摄像机。次日，佘炜向邵东县人民法院以“邵东县工商局已经承认了侵权的事实并赔礼道歉作出了赔偿”为由，提出了撤诉申请。邵东县人民法院依法批准了这一申请。至此，这起公民诉行政机关人身财产侵权案以公民的彻底胜利结案，法律再次彰显其巨大的威力。

2008年8月初，老李应浙江衢州网吧协会会长姜卫星邀请，乘飞机赴浙江衢州，在衢州期间，给网吧协会提供了法律方面的咨询，还在姜会长的陪同下，游览了当地的风景名胜，如国民党军统特务头子戴笠的故居、烂柯山风景区等。

2008年8月6日，老李自杭州乘飞机返回济南。

2008年8月7日，老李应河南柘城网络协会会长老徐的邀请，乘火车赴河南商丘转道去柘城，代理当地欢乐谷网吧和美能达网吧诉柘城县安全生产监督管理局到网吧乱罚款的行政诉讼案。

2008年8月10日，柘城县人民法院对欢乐谷网吧和美能达网吧诉柘城县安全生产监督管理局行政诉讼案正式立案。老李为委托代理人，代理权限是特别授权。立案之后，老李返回济南。

2008年8月17日，柘城县人民法院下达了开庭传票，定于2008年9月17日上午八时三十分，在柘城县人民法院行政庭，公开审理柘城县新纪元网吧、美能达网吧诉柘城县安全生产监督管理局非法行政处罚一案。2008年8月21日，柘城县安全生产监督管理局向法院提交了答辩状。

2008年9月5日，老李赴江苏淮安市，担任淮安市某网吧诉清河区公安分局非法行政行强制扣押案行政诉讼案的委托代理人。

9月8日上午九时，该案在清河区人民法院公开开庭审理。全市四十多名网吧业主参加了旁听。双方在执法主体、执法程序上各不相让据法力争，唇枪舌剑，甚为激烈。

最有意思的是，老李事先申请两位参与执法的警察出庭作证，老李当庭询问其几个问题：1、进入原告营业场所有没有依法出法证件和检查通知书？回答是：没有。2、有没有当场出具扣押物品清单？回答是：没有。3、你们当场拆除原告的收费主机后，原告是不是马上停业（无法营业）了？回答是：不知道。警察的一问三不知引起了在场旁听人员的哄笑。连拆掉网吧的收费主机能不能导致网吧停业都不知道，这不是故意装傻卖呆吗？老李当即指出，执法的警察或者任何行政机关，在没有作出停业的行政处罚决定的情况下都无权让企业停业。警察在没有下达停业的行政处罚决定书的情况下，拆掉网吧主机导致网吧停业违反了行政处罚法的相关规定，是典型的违法行政。对于老李这一指责被告无言以对。

但对“扣押网吧电脑主机时没有当场出具扣押清单”这一事实，被告的辩解让老李大开了眼界。被告辩解说：当场没有开具扣押清单，而是将机器拉到派出所以后开具的，到派出所再开具扣押清单可以认为是“执法现场的延伸”，符合法律规定。这个“现场延伸”的说法把老李惊的目瞪口呆，也在现场引起了哄笑。老李内心十分佩服被告的狡辩能力，但还是指出：根据公安机关办理行政案件程序规定，扣押物品必须当场出具扣押清单，被告所称将物品拉到派出所系“现场执法的延伸”是对法律的曲解。该案当庭没有宣判。休庭后，老李返回济南。

此案最后的结果是被告方与原告网吧业主在法庭的主持下进行了充分的沟通，达成了高度谅解，被告作出了相关承诺，原告依法撤诉。

2008年9月17日，老李二赴河南柘城县，参加定于当天上午八时三十分开庭的柘城县新纪元网吧、美能达网吧诉柘城县安全生产监督管理局非法行政处罚一案的一审庭审。老李提前二十分钟到达法庭，笔记本电脑也已经在原告代理人席上打开，前来旁听的四十多位网吧业主也已经就座，特意从郑州赶到的大河报特稿报首席记者小刘也来到了庭审现场。可就在这时，法庭告知：被告提出了延期审理的申请，宣布休庭，何时开庭，另行通知。气愤不已的老李找到主审法官，质问其为什么不早说？法官竟然说，根据法律被告可以有两次合法传唤的机会。老李说：被告这算什么行政机关？！什么人民的公务员！这是藐视法律！尽管老李声音很大，可法官装听不见。事后分析，估计是被告准备不足，又看到有记者来采访，害怕曝光对他们不利，所以使出“申请延期限审理”这一招。大河报的小刘记者也很气愤，向我要去了相关庭审的材料，作了深入的采访。在我当天返回济南的火车上，小刘记者还不停地给我打电话核实相关细节……9月18日，大河报A16版发表了特稿部首席记者刘忠的以《安监局给网吧开罚单被诉“越权”》为题的专题报道。其中对安监局自己“设计”司法解释，以插手对网吧的管理进行了质疑。

2008年10月19日，老李三赴河南柘城，准备参加再次定于10月21日开庭审理的柘城三网吧诉县安监局非法行政处罚案。开庭的前一天，老李接到了行政庭王庭长的电话，称“主审法官去省高院参加培训，明天的庭审延期“。老李一听真急了，说上次开庭被告故意不来，这次又开不了，是怎么回事？庭长说，这样吧，法官确实不在，没法开庭，不然你过来一下，看这个案子能不能调解。我当即和协会的会长老徐赶到法院，向王庭长表达了我们调解的意见：1、返还全部罚款。2、撤销对全县网吧的行政处罚决定书。3、赔偿因诉讼产生的损失。王庭长表示要和被告商议一下，并说，撤销这三个网吧的处罚决定没有问题，但你们提出撤销对全县网吧的处罚决定，恐怕有难度。我说，如果全县的撤不了，那还是择期再开庭吧。

老李回到宾馆等法院方面消息时，事情起了重大变化。由于县委主要领导看到了大河报的报道，认为安监局的作法明显违法，如果经过法院审理再行纠正负面影响会更大，严重损害柘城形象，应当立即纠正。在县委主要领导主持下，当即召开了文化局、安监局等部门参加的联席会议，责成文化局邵局长负责与网吧方面沟通，迅速调解解决此案。

由于对目前在相当多的地方还大量存在的权大于法的的现实的不满，法律界有句话人所共知：宪法不如法律，法律不如法规，法规不如规章，规章不如规范性文件，规范性文件不如领导的一句话。在本案中，这句话得到了完美体现。由于县委领导的一句话，本案迅速得到了解决。在文化局邵局长主持下，安监局方面接受了网吧的全部条件，当场过付了非法收缴的罚款，还赔偿了网吧方面的损失八千元。这是老李自投身网吧以来所办的最为精彩的一个案子，可说是完胜。但对于那句领导的一句话胜过所有法律法规的话，老李还是有不同的看法，如果没有法律，领导的那句话也不会轻易地说出来……

2008年10月23日，老李自河南返回山东。10月31日，老李再赴湖南邵东，参加定于11月4日开庭审理的宏牛网吧诉县公安局对网吧无执法主体资格案。

这个案子，是继湖北枣阳市任我行网吧、武汉市唐人网吧、维星网吧诉公安局无执法主体资格案后的第四个案子。前三个案子，系由当地律师代理，一审二审均已败诉，目前正在通过申诉程序进行最后的抗争。因此，本案已成为全国网吧行业关注的焦点。老李的压力也感觉非常大，仅代理词就写了近万字，共列出了5条18项理由，从执法主体资格、执法程序、适用法律法规、正确使用自由裁量权、证据效力、法理层面，对公安方面的答辩进行了全面的驳斥。此案目前仍未下达一审判决书。当事人宏牛网吧决心抗争到底，一定要得到一个“说法”！

另据消息人士透露，邵东县人民政府法制办就公安机关对网吧的执法权问题已经请示湖南省人民政府法制办，但省法制办并未作出书面的答复。县法制办和法院私下沟通中已经认可公安对网吧的“执法”是越权行为，但能否通过判决的形式来认可，有一定难度。孰是孰非，尚需拭目以待。

自湖南返回山东后，老李又接到了山东费县网吧协会的求助电话。原来是当地公安消防大队强制要求网吧一律安装“烟感报警器”，并收取巨额“管理费”。2008年11月19日，老李坐火车来到费县，以该县网吧协会法律顾问的身份为全县城区22家网吧撰写了致费县公安消防大队的“法律意见书”，指出公安消防大队与商业机构联手在网吧强制安装“烟感报警器”没有法律依据，涉嫌违反行政许可法、合同法等有关法律法规，并提出要求：1、立即停止所有网吧安装烟感报警器”。2、已经安装在网吧内的的烟感报警器全部拆除。

11月23日，老李和当地会长约见了费县公安消防大队的负责人，进行了友好的沟通，达成了谅解，考虑到“烟感报警器”对网吧的消防安全还是有好处的，网吧业主们也不想把与消防大队的关系“搞僵”，故决定还是继续安装，但消防大队承诺价格一律按最低价计算。

12月，已经是2008年最后一个月了，老李以为时至年底，应当消停一阵子了吧？可树欲静而风不止，老李的2008命中注定要以一起全国网吧行业最大的案的启动作为结束——当然也是开始。

2008年12月10日，老李接到了山东潍坊三家网吧业主的求助电话，此前几个月，这三家网吧业主曾多次来电话甚至驱车到济南找老李咨询相关法律问题。2008年12月14日，老李乘D605次动车组抵达山东潍坊。在看过相关材料后，老李了解到三位业主面临的问题是：作为山东万佳连锁网吧的加盟店，长期以来，向万佳网吧交纳巨额“管理费”，但得不到任何“服务”。他们多次与万佳交涉，要求将“管理费”降到他们可以容忍的水平，但均遭到万佳的拒绝。交涉无果后，他们便拒交“管理费”。可让他们想不到的是，万佳一方面以“解除加盟”对他们进行威胁，另一方面又“串通”（我只能用这个词，不然无法对文化局的行为作出合理解释）潍坊市文化局下达了一个“红头文件”即潍文函字（2008）第45号文件。该文件的主旨是对网络文化经营许可证的年度审核换证作出具体规定：凡连锁经营单位，必须将年审所需提供资料报连锁公司，经连锁公司对现场及资料进行审核，符合规定的由连锁公司签署意见并加盖公章后，统一报所在地文化行政部门，经文化行政部门对其资料、现场核查合格后，予以办理年审换证。

把年审换证初审工作交给了万佳公司，可以说就是把住了网吧业主的命脉，你想年审换证？好啊，先交管理费！不交？好啊，那公司停止服务，解除加盟！那自己去文化局年审吧，文化局说：不行！得万佳公司签字盖章，我们才能受理。这一下把这三家网吧逼进了死胡同。其中“网事如枫”网吧的处境则更为尴尬，因为该网吧因消防通道不合格，消防大队建议搬迁，但当业主办好了所有手续去申请变更时，文化局竟然告知，搬迁地址也得万佳签字盖章同意！年审换证得万佳签字盖章还有个红头文件作为“依据”，可这个变更营业地址要万佳公司签字盖章有什么依据呢？业主老李找了区文化局找市文化局找了主任找局长，可还是一句话：先得万佳签字盖章！老李说：你们得依法行政啊。可局长说：你别说这个，我得下级服从上级，说实话，我二分钟就可以帮你办好，可我办了马上就得挨批评，我能干吗？一句话，他不是依法行政，而是依领导行政！

老李认为，这三家网吧都是“个人独资企业”，具有完全的法律人格，具有独立的民事行为能力和承担法律责任的资格。潍坊市文化局制订的潍文函字（2008）第45号文件规定网吧的网络文化经营许可证的年审换证由万佳公司先审才能受理，是变相增设行政许可，增加了企业的非法定义务，是非法的。至于万佳公司与网吧之间的“管理费”纠纷，则是连锁公司与加盟店之间内部的经济纠纷，不能与年审换证挂钩。

听了老李一席话，三位业主决心拿起法律武器为自己讨个说法。

2008年12月19日，老李代理潍坊市经典网吧、畅宇网吧、网事如枫网吧向潍坊市奎文区人民法院提起行政诉讼，状告潍坊市文化局、潍坊市奎文区文教局。诉讼请求只有一条：责令两被告立即为原告办理网络文化经营许可证年审换证手续。其中“网事如枫”网的诉讼请求则是“责令两被告立即为原告办理变更营业地址手续”。据悉，奎文区人民法院对此案已经正式立案。

这是自2004年老李一次将三个行政机关（文化、公安、工商）送上被告席之后网吧行业又一起一次将两个以上行政机关送上被告席的案例。但此案更加引人注目之处在于牵扯到山东万佳连锁网吧公司——对外号称有三千加盟店，年收入过数千万元的连锁网吧大鳄。

毫无疑问，这是老李在2008年代理的最大的一起网吧案，也是老李自投身网吧以来代理的最大的一起网吧案。此案的胜负，不仅与这三家网吧息息相关，更是与山东万佳连锁网吧公司，与潍坊市六百家加盟店，与山东省三千家加盟店息息相关。从这个意义上来说，老李所说的两个“最大”，难道不是名至实归吗？对此案拭目以待的，也将不仅仅是这三家网吧业主，而是整个网吧业。

浅谈现阶段的网吧

提到，可能大家会立刻想到是去法院打官司，但实际上，为了维护自己的合法权益，并非只有上法院打官司这一条路可走，主流的救济渠道大体有以下几种。

１、网吧的几种形式

第一是信访。比如我们可以根据《信访条例》的规定，到各级主管部门、政府部门去亲自登门、写信、现在还有网上投诉等等,现在不少行政机关还设立了领导接待日，这些都方便了我们的。

第二是行政复议，即在受到行政机关的行政处罚或者其他具体行政行为的侵害之后，只要不服，都可以根据《行政复议法》的规定，在法定的期限内，向上一级行政机关提出行政复议，表达自己的诉求，要求上一级行政机关纠正违法的、不当的行政行为，以维护自己的合法权益。新的行政复议法实施细则颁布之后，由于增加了听证这一程序，使得行政复议法更具可操作性，走过场的现象也大大减少，采用行政复议形式的也越来越多。特别是有些情况，行政复议是必不可少的程序，比如对税收问题有争议的，就必须首先经过行政复议程序。

第三就是行政诉讼，也就是到法院打官司。行政诉讼可说是解决公民或者其他组织与行政机关之间争议的最后解决手段，也是最有效的手段。可以说，只要符合立案的条件、不超过法定的时效，主体合法、证据充分、适用法律法规正确，任何公民或者其他组织与行政机关之间的争议，都可以通过行政诉讼，得到法律公正的裁决。

2、各种形式的利弊分析

第一谈一下信访。通过信访能不能维护我们的合法权益呢？从理论上说，是可以的，也有相关的法规《信访条例》。现实中，也确有很多人在，也有解决了问题的。但据我的经验，或者信访，对于我们网吧来说，是最不靠谱的一种方法。因为网吧是一个新兴的行业，由专门的法规《互联网上网服务营业场所管理条例》调整，大量的关于网吧的问题，是对法律法规的认识问题，这些是信访所不可能解决的。举一例子，前年四川某市网吧协会找我，委托我写一材料，向市政府及税务局反映该市地税局对网吧按娱乐业征税的问题。我说这个问题只能通过法律手段解决，信访没用。结果后来他们花钱请了一位写手写了一份近万字的材料，写成后通过电子邮箱发给我看，让我“斧正”，我看了看，说实在的，实在是太佩服了，我写不出来，整篇文章字字血声声泪，有理有据，字字珠玑，美不胜收。我只改了几个法律术语运用不当的地方。可这份材料递上去效果如何呢？时隔不久，该市地税局回了一个函件，大约四百字左右，非常简洁地回答了这份万言书：

网吧按娱乐业征收的政策清楚、依据充分。

根据财政部、国家税务总局《关于若干政策问题的通知》（财税[2003]16号）第二条第二款的规定：“单位和个人开办‘网吧’取得的收入，按‘娱乐业’税目征收营业税”。《四川省地方税务局关于营业税、资源税若干问题的通知》（川地税发[2003]31号）第八款规定：“关于对网吧收入按何种税率计征营业税问题。从2003年1月1日起，任何单位和个人开办‘网吧’取得的收入一律按照‘娱乐业’税目20%的税率征收营业税”。

市网吧协会提出财政部、国家税务总局的文件违反了国务院颁布的《娱乐场所管理条例》，财政部、国家税务总局的文件法律效力低于国务院颁布的行政法规的问题。我们认为：《营业税暂行条例》和《娱乐场所管理条例》同属国务院颁布的行政法规，它们具有同等法律效力，且两者调整的范围并不一致，它们没有关联性，互不相属。《营业税暂行条例》第十六条明文规定：“本条例由财政部负责解释，实施细则由财政部制定”。财政部根据国务院的授权，发布的《关于营业税若干问题的通知》（财税[2003]16号）具有合法性，不存在“违反”《娱乐场所管理条例》的问题。

折腾了半天，什么问题也没解决，不仅没解决，还生了一肚子气，原来已经生了一肚子气了，这下变成了两肚子。这就是信访带来的结果。但也不能说信访毫无用处，比如前年褔建省福州市上百名网吧业主到省政府，要求解决一个烟头罚款一万五千元的问题，那个问题在领导的干预下，似乎是得到了一定程度的解决，公安人员一进网吧就满地找烟头的丑态得到一定遏制，可已经交上的罚款是不可能追回的。而且也无法控制今后是不是还会有类似事件发生。问题的解决难称彻底。

第二是行政复议。我认为对我们网吧业主来说，行政复议也是比较好的解决与行政机关纠纷的一个合法的途径。特别是去年《行政复议法实施细则》颁布生效后，增加了可以申请听证的程序，对我们更为有利。在现实中，也确有网吧业主通过行政复议，维护了自己的合法权益。比如贵州省正安县的部分网吧业主，在受到当地派出所的“检查罚款”后，向正安县人民政府提出行政复议，要求确认公安机关下属机构派出所对属网吧日常经营活动范畴的上网消费者登记事项不具监管的主体资格。正安县人民政府法制办受理后，经过审查，下达了行政复议决定书，明确支持了网吧业主的诉求，指出“上网消费者登记事项依据《互联网上网服务营业场所管理条例》属文化行政部门实施监管，公安机关对此进行检查处罚，属超越法定职权的行为，是错误的，应予撤销。”事后，该县公安局还在国务院法制办的网站上投诉，国务院法制办的答复也肯定了正安县人民政府法制办的作法。

但行政复议也有其局限性。因为复议机关是作出具体行政行为的上级机关，由于几千年来的封建意识的影响，无可讳言，“官官相护”这种现象还是存在的。这就造成了行政复议走过场，维持原决定的多，纠正的少，在很大程度上使行政复议这个很重要的程序，成了一个摆设。但我相信，随着我国法制建设的不断进步，行政复议必将在维护我们行政相对人合法权益方面，发挥越来越重要的作用。

第三就要谈到行政诉讼了。我个人认为，行政诉讼是解决网吧与行政机关之间纠纷最有效最快捷的方式。因为法律是刚性的，立上案，就得送达诉讼状，就得提交答辩状，就得证据交换，就得开庭，就得法庭调查、法庭辩论，就得下判决书。判决以后，就必须执行。所有这一切，法律都规定了明确的时间，明确的方式，一切都是可期的。行政诉讼与信访不同，与行政复议也有很大的差异。因此，我认为，对于网吧来说，行政诉讼应当是我们的首选。那么接下来还有一个问题，选择了诉讼，能不能获得胜诉呢？对这个问题，用法律术语说就是：只要我们主体合法，没有违法违规的事实，行政机关主体不合法，程序违法，适用法律法规错误，我们就会得到法律的公正裁决。对这个公正裁决，我还要展开讲一下，所谓公正裁决，不能简单地理解为拿到法院的胜诉判决书。行政案件的结局是呈多样化的。胜诉、庭外和解、行政机关主动改正了自己的行政行为或者作出某种承诺，从而导致行政相对人撤诉等，这些都是一种结局。可以说，只要行政机关纠正了自己的错误的行政行为，维护了我们的合法权益，今后不再有类似事件发生，我觉得这就是法律的胜利。这种胜利无论用什么方式表现出来，都是可以的。看过我的博客的业主知道，几年来我在全国各地操作了不少网吧的集体或者个人的行政诉讼案，真正走到最后，拿到判决书的并不多，但无一例外的是，经过依法,所有这些地方的行政乱作为都得到了遏制，网吧的经营环境、法制环境大大改善。比如山东莒南县十一家网吧集体案、安徽亳州九网吧集体案，最后都是和解解决，表面上看起来没有法院的判决书，似乎没有什么结果，但据我事后的回访证明，当地的公安机关不再违法对网吧进行检查罚款，确实有事到网吧调查时也非常客气文质彬彬起来了，我觉得这就是胜利，这就是进步。还值的一提的是山东郓城２８家网吧集体诉讼案，开庭前在某种压力下全部撤诉，看起来也没有什么结果，但据后来业主的反映，从此公安局也不再到网吧检查罚款了。因为他们知道，再乱检查乱罚款，法律之剑在等着他们，再想撤诉，就没这么容易了。

３、关于打击报复问题。

会招致行政机关的打击报复，这是很多网吧业主之所以放弃的主要原因。其实在我看来，这样的顾虑是完全没有必要的。行政机关是代表国家、依据法律行使其职权，岂能如土匪般作为？行动，只能促使行政机关更加注意依法行政，纠正自己不当的、违法的行政行为而不是其他。至于某些不良的“公仆”的所谓采取报复的言行，不能代表行政机关。事实也正是如此。今年以来，在湖北、湖南、江苏、山东，已经有十几家网吧分别采用行政复议或者行政诉讼的方式要求相关行政机关和法院确认公安机关对网吧上网消费者登记事项不具监督管理的主体资格。其中，湖北枣阳市任我行网吧的案子已经打到了二审，其网吧经营正常，罚款一分未交，公安机关对业主小黄很尊重，没有任何人去骚扰他；武汉唐人网吧和维星网吧也对公安的执法权提起了行政诉讼，一审已经开庭，目前这两个网吧也正常经营。江苏淮安清河区宏坤网络会所网吧日前也针对公安局的执法权提起了行政诉讼，下月八号开庭。湖南邵东县有五家网吧集体向县人民政府提交了行政复议申请书，要求确认公安局对网吧内上网消费者登记没有监管权，并要求返还交纳的15000元罚款和利息，该案正在复议的过程中，近日将举行听证。公安方面也完全停止了对网吧的检查罚款，等待法律的裁决。

凡此种种，都充分证明依法，是法律赋于我们业主的神圣权利，是任何人也剥夺不了的；也证明，我们的行动，并不是和政府对着干，而是与党和政府打造法制政府、服务型政府，构建和和谐社会的目标完全一致的。最后，我真诚的希望我们每个业主都能大胆地拿起法律武器来维护自己的合法权益，我深信，当越来越多的网吧业主站在法庭上慷慨陈辞，用法律维护自身的合法权益之日，就是我们网吧行业的春天到来之时！让我们为这个日子早一天到来而共同努力吧！

　　　本文发表于《天下网吧》杂志2008第九期，有改动。　

一起全国罕见的安监局到网吧罚款案

从2005年起，我在全国各地代理了多起网吧与行政机关的行政诉讼案，所针对的行政机关，有文化局、公安局、工商局、技术监督局，涉及到的其他行政机关有政法委、城管局、食品卫生监督等。去年听说有个地方的气象局也跑到网吧罚款，理由是没有“依法安装避雷针”，让我惊诧了很久。然而我最近得到消息，在河南商丘市柘城县，安全监督生产管理局居然也到网吧罚款了！

提到安全生产监督管理局，大家可能都会立刻想到近几年风尘仆仆奔走于全国各地，为频发的矿难而忧心忡忡焦头烂额的前国家安监总局李毅中局长。可这样一个部门，怎么会与网吧联系在一起？网吧什么时候变成了和煤矿一样危险从而成为安监局重点监管的对象？安监局又是依据什么法律法规到网吧罚款？

从2008年4月起，河南省商丘市柘城县安全生产监督管理局即开始了对该县网吧拉网式的“安全生产监督检查”，对县城的十几家网吧分别下达了“整改指令书”、“整改情况复查意见书”、“行政处罚意见告知书”、“强制措施决定书”、“行政处罚决定书”等一系列法律文书。受到“查处”的网吧一律受到高达二到三万元的“行政处罚”。

柘城县是河南中部一个欠发达的小县，经济发展落后，网吧的日子并不好过，面对安监局的突然发难，网吧业主们欲哭无泪，叫苦不迭。尽管业主们对法律知之不多，可也明白，管理网吧的行政机关是文化局、公安局、工商局，这“安监局”什么时候也成了网吧的管理机关了呢？尽管有这些疑问，但业主们一开始并没有想到与安监局对薄公堂、打官司。他们选择了，先后到了文化局、公安局、县人民政府法制办等行政机关反映安监局违法到网吧检查罚款。客观地说，这些机关的相关人员的工作是负责任的，无一例外地答复业主：安监局对网吧没有执法检查的主体资格，他们的检查及处罚是错误的、违法的。有的行政机关的工作人员还打电话与安监局进行沟通，指出他们到网吧“执法”没有法律依据。但所有这一切对安监局毫无作用。安监局认为，他们是依据《中华人民共和国安全生产法》对网吧进行监督检查的，是有法律依据的。当业主们提出质疑：安全生产法调整的对象是“生产经营单位”，可网吧是“互联网上网服务营业场所”并非“生产经营单位”，这如何解释？这点小疑问没有难倒柘城县安监局的官员，他们解释说，所谓安全生产，是一个广义的概念，不仅包括各种产品的生产活动，也包括各类工程建设和商业、娱乐业和其他服务业的经营活动。他们还把自己的这个解释，用签字笔写在了商丘市安全生产监督管理局“关于转发豫安监管政法（2008）16号文件贯彻《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》的通知上，展示给业主们看。似乎这样一来，他们到网吧检查罚款，就是合理合法的。可是，不知柘城县安监局的官员们知道不知道，一个县级的安全生产监督管理局，能不能解释《安全生产法》？一个县级的安全生产监督管理局，能不能把“互联网上网服务营业场所”解释成“生产经营单位”？

置网吧业主们的于不顾，置其他行政机关的意见于不顾，置法律于不顾，柘城县安监局加大了工作力度，先后对数家网吧“依法”采取了强制措施：停电、封门，其目的只有一个：收缴罚款。被逼无奈之下，新纪元等网吧含恨交纳了部分罚款，才得以恢复正常营业。

随着时间的推移，安监局对网吧的处罚决定书慢慢逼近了三个月大关。根据《行政处罚法》的规定，三个月一过，对既没有提出行政复议、又没有提出行政诉讼的网吧，安监局就可以依法向人民法院申请强制执行了。眼见得无果，其他行政机关的干预无果，与安监局的交涉无果，柘城县的网吧业主们只得走上依法的道路。2008年8月初，柘城县网吧协会的会长打通了我的电话，简单说了情况后，我大为震惊，并当即决定赴河南处理此案。

    2008年8月9日，我到达柘城县，看过所有材料后，发现绝大多数的处罚决定书已经超过三个月的最后期限，只有新纪元网吧和美能达网吧的处罚决定书是2008年5月9号下达的，按照法律规定，从10号开始计算时间，即到2008年8月10日为最后期限，可8月10日是星期日，按规定顺延一日，即实际8月11日为最后一日。我随即为这两家网吧起草了诉状，诉讼请求为：

    1、撤销柘安监管罚决字（２００８）第（０５３）号行政处罚决定书。

    2、确认被告对原告没有监督管理的主体资格。

    3、责令被告向原告返还罚款3000元。

4、责令被告赔偿原告封门3天、停电2天的损失共计6000元。

事实和理由部分比较简单，主要指出被告（安监局）没有到网吧进行监督检查的主体资格。对网吧的管理，是由《互联网上网服务营业场所管理条例》进行调整，而非《安全生产法》。从被告对原告处罚的内容来看，均属消防安全的内容，而消防安全不归《安全生产法》调整。最后则强调了网吧属“互联网上网服务营业场所”而非“生产经营单位”，不属被告监管对象。没有任何法律法规、司法解释将“互联网上网服务营业场所”解释成“生产经营单位”，被告对原告进行检查处罚，适用法律严重错误。

2008年8月11日上午，我和柘城县网吧协会的会长老徐还有几位网吧业主来到柘城县人民法院立案庭，交上了诉状。值班庭长仔细审查了诉状和相关证据过，当即决定立案审理。

2008年8月17日，柘城县人民法院下达了开庭传票，定于2008年9月17日上午八时三十分，在柘城县人民法院行政庭，公开审理柘城县新纪元网吧、美能达网吧诉柘城县安全生产监督管理局非法行政处罚一案。

2008年8月21日，柘城县安全生产监督管理局向法院提交了答辩状，对网吧业主对他们的起诉阐明了自己的意见。主要有以下几点：

1、安全检查是安监局的职责，是消除安全隐患、防止事故发生的必须。

2、安全检查是贯彻执行有关文件的必须。此条引用了国务院办公厅2008年发出的一个关于“进一步开展安全生产隐患排查治理工作的通知”，以证明安监局对网吧的检查是依此文件的行为。

3、安监局具备安全监督管理的主体资格。在这条中，安监局的解释有些牵强：安监局监管的对象是所有从事生产经营的单位，而生产经营的单位可以是国有企业、集体企业、中外合资企业、中外合作企业、股份制企业、个人独资企业、个体工商户，因为网吧属个人独资企业，所以归安监局监管。但是，企业包括个人独资企业并非全都是生产经营单位，难道也归安监局监管？对这点被告避而不谈。

4、网吧确属“生产经营单位”，适用《安全生产法》。在这条中，被告采用了自己对何为“生产经营单位”的解释，即：安全生产，是一个广义的概念，不仅包括各种产品的生产活动，也包括各类工程建设和商业、娱乐业和其他服务业的经营活动，以此来证明自己的行为合法。但值得注意的是，在这个解释上面，安监局引用了《河南省安全生产条例》，而把自己的“解释”放在下面，这就给人造成了错觉，好象这个解释是河南省安全条例上规定的。其实，《河南省安全条例》根本无此解释。

归纳一下柘城县安监局的答辩状：第一条，没有谁否认安监局的安全检查的职权，只是这个职权应当在法定的职权范围内实施，但安监局法定的职权范围，显然不包括属互联网上网服务营业场所的网吧。第二条，国务院的这个文件是发给各级政府部门的，而且文件中规定安监部门的职责是对这项工作“密切配合、加强指导”，而非越俎代庖，充任主体进行检查罚款。这个通知还明确规定：各生产经营单位要切实负起隐患排查治理的主体责任。也就是说，国务院的这个通知实际是要求各行业以自查自纠为主。总之，这个文件与安监局没多大关系，不能证明安监局到网吧检查合法。第三条和第一条类似，没有人会否认安监局对安全监督检查的主体资格。网吧属个人独资企业并不是安监局对网吧有监管权的依据，关键看网吧是不是“生产经营单位”。第四条，安监局自说自话，自己把“生产经营单位”解释成含有“娱乐业和其他服务业的经营活动”，还在这个非法解释上面套上《河南省安全生产条例》的大帽子，岂非拉大旗作虎皮？对《安全生产法》进行解释，只能是全国人民代表大会及其常委会以及最高人民法院，这个普通的常识难道柘城县安全生产监督管理局的官员们不明白？

关于这件举国罕见的奇案的前景，应当是没有什么悬念的。关注本案我认为最重要的是，为什么会有这么多行政机关要迫不及待地插手对网吧的“管理”？这种管理究竟是为了维护法律尊严，把网吧这个行业管理好，还是为了获取尽可能多的罚款？我以为，回答这两个疑问，要比本案胜诉更重要。

本文首发于《网吧经营》杂志2008年第十期，有改动。

《哭何燕》